T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2013/11-1138
Karar: 2014/16
Karar Tarihi: 15.01.2014
ÖZET: Davalıya tebliğ olunan dava dilekçesinin içeriği itibariyle tecavüzden haberdar olan ve buna rağmen üçüncü kişiler tarafından davalıya ait web sitesindeki ihlal oluşturan dava konusu içeriğin web sitesinden çıkartılması ya da erişimin engellenmesi şeklinde olumlu bir davranışta bulunmayarak, tecavüz teşkil eden içeriği işletmecisi olduğu <www……….com> adlı web sitesinden çıkartmamak suretiyle kusurlu davranan davalının, iştirak halinde sorumluluğu nedeniyle davacının tescilli marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri bakımından eda hükmü oluşturulması gerekirken; davanın husumetten reddine ilişkin yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.
(5846 S. K. Ek. m. 4) (Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 1, 61, 62) (5651 S. K. m. 5, 8, 9) (4721 S. K. m. 3) (818 S. K. m. 50) (6098 S. K. m. 61) (YHGK. 15.12.2010 T. 2010/11-588 E. 2010/658 K.)
Dava: Taraflar arasındaki <haksız rekabetin tespiti vs.> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1.Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 09.03.2010 gün ve 2009/167 E. 2010/41 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 20.01.2012 gün ve 2011/15509 E. 2012/540 K. sayılı ilamı ile;
(… Davacı vekili, davalı şirketin müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünleri <www.gittigidiyor.com> adresi üzerinden ticaretini yapmak suretiyle satışa arz ettiğini, bu eylemlerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının vaki haksız rekabetinin hükmen tespitine, men’ine ve yasaklanmasına, müvekkiline ait markalardan faydalanma haklarına tecavüzlerinin ref ve men’ ine, dilekçede belirtilen markaları taşıyan parfüm ve her türlü kozmetik ürünlerin davalının söz konusu internet sitesi üzerinden yayınının ve satışlarının durdurulmasına, satışa arzının önlenmesine, iltibasa sebebiyet veren ürünlerin ve ambalajların toplatılmasına ve imhasına, 10.000 YTL manevi tazminatın davalıdan faizi ile birlikte tahsiline, mahkeme kararının ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından oluşturulan portalın çalışma sisteminin tamamen kullanıcılar arasında iletişimi sağlama ve yapılan alış verişlerde ödemenin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesi üzerine kurulduğunu, hiçbir ürünün satış, pazarlama, reklam ve dağıtımının müvekkili tarafından yapılmadığını, satışa arz olunan ürünlerin müvekkili şirket nezdinde bulunmadığını, site üzerinden gerçekleştirilen işlemlerle ilgili tüm hukuki sorumluluğun kullanıcılara ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece verilen ilk kararda taklit kozmetik ürünlerinin yayın ve satışının önlenmesine, diğer talepler yönünden davalı tarafa husumet düşmediğinden o talepler yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir. Kararın Dairemizce bozulması üzerine mahkemece önceki kararda direnilmesine dair karar oluşturulmuş ise de Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 tarih ve 588/658 sayılı kararıyla mahkeme kararının değişik gerekçeye dayalı yeni bir hüküm niteliğinde olduğundan bahisle temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve dava dışı satıcı tarafından davalının işlettiği <www.gitti gidiyor.com> adlı web sitesinden satışa sunulan ürünlerin üzerinde davacı adına tescilli markaların izinsiz olarak kullanılarak marka hakkına tecavüz edildiği hususunda davalıya ihtarname gönderilerek ihlalden haberdar edilmesi ve buna rağmen davalının tecavüz oluşturan içeriği web sitesinden kaldırmaması halinde kusurlu davranışından dolayı manevi tazminatla sorumlu tutulabilecek olmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava dışı satıcı tarafından davalıya ait web sitesi aracılığıyla satışa sunulan ürünler üzerinde kullanılan markaların davacı adına tescilli olduğu ve satıcının eyleminin marka hakkına tecavüz oluşturduğu hususları mahkemenin de kabulündedir. Mahkemece, Türk Hukukunda > internet ortamında yer sağlayıcısı> olan davalının marka hakkına tecavüzden kaynaklanan sorumluluğunu düzenleyen yasal bir mevzuat bulunmadığından, bu konuda Avrupa Birliği Elektronik Ticaret Direktifi ve ABD Dijital Milenyum Telif Hakları Yasası hükümleri ile 5846 Sayılı FSEK ek 4. maddesindeki servis ve bilgi içerik sağlayıcılarının sorumluluk şartını düzenleyen kısaca <uyar/kaldır olarak ifade edilen sistemin kıyasen dava konusu uyuşmazlığa da uygulanması suretiyle bu konudaki yasal boşluğun doldurulması gerekeceği, buna göre de öncelikle ihlal teşkil eden içeriğin web sitesinden çıkartılması için davalıya ihtarname gönderilmesi zorunlu olup, ihtara rağmen söz konusu içerik web sitesinden çıkartılmadığı taktirde ancak davalının sorumluluğuna gidilebileceği, nitekim ilk karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5651 Sayılı <İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun> ile de internette servis/hizmet/erişim sağlayıcılar bakımından doğrudan sorumluluk getirilmeyip mahkemece somut uyuşmazlıkta da uygulandığı şekilde bir <uyar/kaldır> sistemi ile sorumluluk şartının benimsendiği, böylece mevcut yasa boşluğunun da giderildiği gerekçesiyle; önceden ihbar yapılmadan davalıya husumet yönetilmeyeceği görüşüyle dava reddedilmiştir.
Oysa 556 Sayılı KHK’nin dava tarihinde yürürlükteki 61/(e) bendine göre, (a) ve (c) bentlerinde sayılan fiillerin işlenmesini hangi şekil ve şartlarda olursa olsun kolaylaştırmak marka hakkına tecavüz oluşturur. Her ne kadar; internet servis sağlayıcılarının marka hakkına tecavüzden sorumluluk koşullarına dair özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık halinde 556 Sayılı KHK’ deki sorumluluğu düzenleyen 6l ve 62.madde hükümlerin uygulanması her zaman mümkündür. Bu bakımdan somut uyuşmazlıkta bir yasal boşluk bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, kıyas yoluyla karşılaştırmalı hukukta mevcut hükümlerin veya 5846 Sayılı FSEK Ek 4 maddesi hükmünün yada sonradan yürürlüğe giren 5651 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanarak yasal boşluğun giderilmesine dair mahkeme görüşü isabetli görülmemiştir.
Ancak, yukarıda (1) nolu bentte de açıklandığı üzere, davalı yer sağlayıcısının ihlalden dolayı tazminatla sorumlu tutulabilmesi esasen kusur şartına bağlı olduğundan, tecavüz teşkil eden içeriğin bizzat yer sağlayıcı olan davalı tarafından işletmeciliğini yaptığı web sitesine konulmuş olması veya davalının içerik sağlayıcı üçüncü kişi satıcı ile el ve işbirliği içerisinde hareket etmiş olması halleri dışında tazminatla sorumlu tutulabilmesi için; hak sahibi tarafından tecavüze dair bir ihtarın davalıya ulaştırılması sonucu ihlalden haberdar olmasına rağmen tecavüz oluşturan içeriği web sitesinden çıkartmamak suretiyle kusurlu olduğunun kanıtlanması halinde mümkün olabilecektir.
Ne var ki, davacı iş bu davada davalıya ait web sitesi vasıtasıyla gerçekleştirilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile 556 Sayılı KHK’ nin 61 ve 62. maddeleri gereğince tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve söz konusu içeriğin web sitesinden çıkartılması da dahil olmak üzere tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılmasını da talep ve dava etmiştir. Bu taleplerin ileri sürülebilmesi için davalının kusurlu olması şart değildir. Başka bir deyişle, web sitesi aracılığıyla gerçekleşen ihlale son verilmesi amacıyla web sitesinin işleticisi ve yer sağlayıcı durumundaki davalı aleyhine önceden ihtar gönderilmeksizin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesi talepli davanın açılması mümkündür. Bu nedenle, tecavüzün tespiti, durdurulması ve önlenmesi hakkındaki davada davalının pasif dava ehliyeti bulunduğunun kabulü ile işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, tecavüz oluşturan içeriğin web sitesinden çıkartılması hususunda ihtar yapılmadan davalı aleyhine dava açılamayacağı gerekçesiyle husumetten ret kararı verilmesi doğru görülmemiştir…),
Gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, haksız rekabetin hükmen tespiti, men’i, davacı şirkete ait markalardan faydalanma haklarına tecavüzün ref’i, internet sitesi üzerinden yapılan yayınının ve satışlarının durdurulması, satışa arzın önlenmesi, iltibasa sebebiyet veren ürünlerin ve ambalajların toplatılması ve imhası, 10.000 YTL manevi tazminat ve mahkeme kararının ilanı isteklerine ilişkindir.
Davacı vekili, davalı şirketin müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünleri <www.gittigidiyor.com> adresi üzerinden ticaretini yapmak suretiyle satışa arz ettiğini, bu eylemlerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının vaki haksız rekabetinin hükmen tespitine, men’ine ve yukarda belirtilen diğer isteklerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından oluşturulan portalın çalışma sisteminin tamamen kullanıcılar arasında iletişimi sağlama ve yapılan alış verişlerde ödemenin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesi üzerine kurulduğunu, hiçbir ürünün satış, pazarlama, reklam ve dağıtımının müvekkili tarafından yapılmadığını, satışa arz olunan ürünlerin müvekkili şirket nezdinde bulunmadığını, site üzerinden gerçekleştirilen işlemlerle ilgili tüm hukuki sorumluluğun kullanıcılara ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, <davacı adına tescilli markayı taşıyan ürünlerin internet sitesinde satışa sunulduğu tespit edilmişse de, davalı firmanın servis sağlayıcısı konumunda olduğu, elektronik ticarete ilişkin Avrupa Birliği Direktifi’ne göre servis sağlayıcıların sorumluluğunun, ürünün taklit olduğu uyarısına rağmen satışa arzına devamı halinde söz konusu olduğu, davacının böyle bir girişimde bulunmadan doğrudan dava açtığı ve ayrıca davalının servis sağlayıcısı olarak kendiliğinden ürünlerin taklit olup olmadığını bilebilecek durumda olmaması, talep halinde koşulları varsa ancak erişimi engelleme yetkisi bulunduğundan, davalının haksız rekabetinden söz edilemeyeceği> gerekçesi ile bu yöndeki talebin husumetten reddine; ancak ürünlerin taklit olduğu tespit edildiğinden taklit kozmetik ürünlerin yayın ve satışının önlenmesine, koşulları oluşmadığından ilan talebinin de reddine karar verilmiştir.
Davacının temyizi üzerine verilen karar, Özel Daire tarafından; <marka hakkına tecavüz sayılan eylemlerin 556 sayılı KHK’nin 61.maddesinde düzenlendiği, dava tarihinde yürürlükte olan ilgili maddenin <e> bendinde (a) ve (c) bentlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmanın marka hakkına tecavüz sayıldığı, davacının markasını taşıyan taklit kozmetik ürünlerinin davalının kendisine ait internet sitesi aracılığı ile satışa sunulması sonucu anılan madde uyarınca markaya tecavüz halinin gerçekleştiğinin kabulünün gerektiği, çünkü söz konusu maddede hangi şekil ve şartlarda olursa olsun marka hakkına tecavüz sayılan fiillerin yapılmasını kolaylaştırmanın da marka hakkına tecavüz sayıldığı, 556 sayılı KHK’de davalı servis sağlayıcının sorumlu tutulabilmesi için ürünlerin taklit olduğuna ilişkin olarak önceden bir uyarıda bulunulması zorunluluğu da getirilmemiş olduğundan mahkemenin bu yöndeki gerekçesinin yerinde olmadığı, mahkemece, davalının kendisine ait internet sitesi aracılığı ile taklit ürünlerin satışa arz edilmesinin, satışının kolaylaştırılması suretiyle marka hakkına tecavüz olarak kabulü ile davacının tüm istemleri yönünden bu doğrultuda bir inceleme yapılarak hüküm tesis edilmesi gerektiği> gerekçesi ile bozulmuştur.
Yerel Mahkeme, davanın açıldığı tarihte <internet üzerinde faaliyet gösteren platform işleticilerinin sorumluluğu> konusunda Türk Hukukunda yasal düzenleme bulunmadığından <Elektronik Ticarete İlişkin AB Direktifi> emsal alınarak kanun boşluğunun giderilmeye çalışıldığı, zaten kararda AB direktifinin önerdiği çözümün yanı sıra özellikle <servis sağlayıcının kendiliğinden ürünlerin taklit olup olmadığını bilebilecek> durumda olmaması ve ancak talep halinde şartları varsa erişimi engelleme yetkisi bulunduğunun vurgulandığı, bu kanun boşluğunun davanın devamı sırasında ilk karardan sonra yürürlüğe giren 5651 sayılı Yasa ile doldurulduğu, 5651 sayılı İnternet Üzerinden Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun’un, kararda değinilen AB direktifinin uyarlanmasından ibaret olduğu, anılan kanunun 5.maddesine göre yer sağlayıcının, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığı, kanunun 8. ve 9.maddelerine göre de, yer sağlayıcının, haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlü olduğu, yasanın karar tarihinden sonra yürürlüğe girdiği ve Türkiye AB ülkesi olmadığı için söz konusu direktifin Türk Hukuku yönünden bağlayıcılığının olmadığı, ancak bu konuda yasal boşluk bulunması nedeniyle boşluğun doldurulmasında söz konusu direktif hükümlerinden yararlanıldığı, öte yandan AB direktifinin ilgili hükümlerinin daha önce sadece 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ek 4.maddesinin 4.fıkrasını değiştiren 12/03/2004 tarih ve 5101 sayılı yasa ile öngörüldüğü, davalının faaliyetinin konusunun zaten kullanıcılara bu verileri iletmekten ibaret olduğundan, gerek 5651 sayılı Yasa, gerek yasanın alındığı AB direktifi, ABD DigitalMileniumCopyright Yasası ve gerekse bu konudaki lehte ve aleyhteki tüm yabancı mahkeme kararlarında <internet üzerinde teknik aracıların salt bu hizmetleri nedeniyle sorumlu olmadıkları vurgulandıktan sonra taklit satışı öğrendikten sonra erişimi engellememeleri veya uyarılara rağmen tedbir almamaları halinde istisnai olarak sorumlu olacaklarının benimsendiği, platform işleticiliği teknik alt yapı hizmetlerinin bizzat kendisinin <taklit fiillerini kolaylaştırmaya katkı> fiilleri kapsamında değerlendirilerek <marka hakkına tecavüz sayılan fiillerin yapılmasını kolaylaştırma> olarak düşünülemeyeceği gerekçesiyle önceki hükümde direnildiği belirtilmişse de; Hukuk Genel Kurulu tarafından Mahkemece kurulan bu hükmün direnme kararı değil, yeni bir hüküm olduğu, temyiz itirazlarının Özel Dairece incelenmesi gerektiği gerekçesi ile dosya Özel Daireye gönderilmiştir. Özel Daire tarafından ise hüküm, yukarıya başlık bölümüne metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, dava konusu uyuşmazlığın Yargıtay bozma kararında dayanılan 556 sayılı KHK’nın 61.maddesinin (e) bendi kapsamında <hangi şekil ve şartta olursa olsun, bu fillerin yapılmasını kolaylaştırma> hükmü kapsamında değerlendirilmesi olanağı olmadığı, zira davalının yasal ticari işlevinin zaten internet üzerinde teknik alt yapı vermekten ibaret olup, bu aktivitesinin yasal olduğu gibi direktifin 2.maddesiyle de öngörüldüğü üzere bu etkinlik veya kullanıcıların bu sitelere erişiminin ön izne de tabi tutulamayacağı, bu faaliyetlerini sürdürürken teknik iletimini sağladıkları üçüncü kişilere ait bilgi veya verilerin yasal içerik taşıyıp taşımadığını kontrol veya araştırma yükümlülüklerinin de bulunmadığını, zaten kendilerine böyle bir yükümlülük verilmiş olsaydı, dünyada bu yolla satılan milyonlarca ürün nedeniyle denetim imkansızlığı söz konusu olacağından işleticilerin de yasal sorumluluktan korunmak için bu tür faaliyetleri göze alamayacaklarından internet üzerinde elektronik ticaretin de engellenmiş olacağı, gerek Avrupa Adalet Divanı kararının ve gerekse Amerikan Mahkemesinin gerekçesinde kabul edildiği üzere, internet üzerinde taklit ürün satımı ihtimalinin her zaman olduğunu, ancak bunu önleme sorumluluğunun hak sahibine ait olup yer sağlayıcının ancak taklidi öğrendikten sonra satışa izin vermesi halinde sorumlu olacağını, dolayısıyla da TTK ile Rekabet Kanunu ve belirtilen TRİPS ve Paris Konvansiyonu’nun genel hükümleri ile güvenceye alınan <ticaret serbestisi> hakkı nedeniyle davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gibi, zaten karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5651 sayılı Yasa ile de açıkça sorumsuzluğunun kabul edildiğini, öte yandan anılan Yasa’da öngörüldüğü şekilde davacı ürünün taklit olduğunu tespit ettikten sonra erişimi engellemesi veya içerikten çıkarması için davalıya başvurmadığından kanunun 8 ve 9.maddeleri gereğince de sorumluluğuna gidilmesinin söz konusu olamayacağı, davalının verdiği alt yapı hizmetlerinin karşılığı olarak ücret alması ve ücretinde satılan ürünün bedelinin belirli bir yüzdesi şeklinde kararlaştırılmasının satışa iştirak olarak yorumlanamayacağı, zaten bu uygulamanın dava konusu ürünlerle sınırlı olmayıp, sitedeki tüm kullanıcıları kapsadığı, alıcıların daha güvenli alışveriş yapmalarını sağlamak dolayısıyla da rekabet gücünü artırmak için kullanıcı sözleşmesinin tanımlar bölümünde <güvenli hesap> adı altında bir sistem oluşturup ürün bedelini önce bu hesaba kabul edip kendi hizmet bedelini tahsil edip, alıcının da onayını aldıktan sonra bedeli satıcıya aktarması, hizmet bedelinin güvenlikli ifasına ve alıcının korunmasına yönelik bir uygulama olduğunu, sitede satın alınan ürünlerin dava dışı firmalara ait olduğu, dava sırasında davalının dosyaya sunduğu bilgilerle tespit edildiği, taklit ürün satışını öğrenen davacının erişimin önlenmesi için davalıya başvurmadan doğrudan dava açmayı yeğlediği, dolayısıyla da davalının bozma kararında belirtilen gerekçeyle platform işleticiliği sıfatıyla sorumlu olması mümkün olmadığından ve taklidi bilerek satışa izin verdiği de kanıtlanamadığından, davalıya husumet düşmeyeceği, taklit ürün satan dava dışı kişilerin site üzerinde satışa devamının önlenmesi için asıl satıcıların davada taraf olmasına gerek olmayıp, siteye erişimi engelleme davalının sorumluluğunda olduğundan, sitedeki yayının ve satışın önlenmesine, diğer talepler yönünden davanın husumetten reddine ilişkin kararın hukuka uygun olduğundan önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir.
Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının tescilli markalarını taşıyan taklit ürünlerin davalı yer sağlayıcısının işlettiği <www.gittigidiyor.com> adlı web sitesinde, dava dışı üçüncü kişiler tarafından satışa arzı suretiyle gerçekleştirilen tecavüz eyleminden dolayı, marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün haksız sonuçlarının ortadan kaldırılması talepli davada, davalı internet yer sağlayıcısının sorumluluğu hususunda dava tarihi itibariyle Türk Hukuk mevzuatında yasal boşluk bulunup bulunmadığı, kıyas yolu ile karşılaştırmalı hukuk ve 23/05/2007 tarihinde yürürlüğe giren 5651 sayılı Yasa hükümlerinin mi, yoksa mevcut 556 sayılı KHK’nin 61-62.maddelerinin mi uygulanacağı, buna göre davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesi istemleri hakkında mahkemece verilen husumetten ret kararı yerine, işin esası yönünden inceleme yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konularından biri olan marka ihlali nedeniyle internet yer sağlayıcısının sorumluluğuna ilişkin olarak 556 sayılı KHK’de açık bir hüküm bulunmadığından Türk Hukuku’nda dava tarihi itibariyle yasal bir boşluk bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmasında yarar vardır:
Mahkemece, marka ihlali nedeniyle internet yer sağlayıcısının sorumluluğuna ilişkin olarak 556 sayılı KHK’de açık bir hüküm bulunmadığı, davalının ticari faaliyetinin, kullanıcıların eylemlerinden bağımsız bir şekilde gerçekleştirilen ve sadece internet üzerinden platform işletmeciliği yaparak, web sitesine kullanıcılar tarafından yüklenen verilere teknik erişim sağlanması olduğu, üçüncü kişilere ait verilerin yasal olup olmadıklarını kontrol ve araştırma yükümlülüğü bulunmadığı, bu nedenle de internet ortamındaki yer sağlayıcılığı faaliyetinin 556 sayılı KHK’de düzenlenmediği gibi, aynı KHK’nin dava tarihinde yürürlükte iken daha sonra 21.01.2009 tarih 5833/2.maddesi ile yürürlükten kaldırılan 61/(e) bendi kapsamındaki iştirak veya hangi şartlarda olursa olsun tecavüz fiillerinin yapılmasını kolaylaştırmak olarak da nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir. İnternet yer sağlayıcısının sorumluluğuna dair herhangi bir yasal düzenleme olmadığından, 4721 sayılı TMK’nun 3.maddesine dayalı olarak 2000/31 sayılı AB Elektronik Ticaret Direktifi, ABD Dijital Milenyum Telif Hakları Yasası, 5846 Sayılı FSEK Ek. 4.maddesi hükümlerinden de istifade edilerek; hak sahibi tarafından önceden uyarı yapılmasına rağmen içeriğin web sitesinden çıkartılmayıp ihlale devam edilmesi halinde (uyar/kaldır ilkesi) sorumlu tutulması şeklindeki <istisnai bir sorumluluk> hali olarak kabulü suretiyle bu konudaki yasal boşluğun doldurulduğu, nitekim dava tarihinden sonra yürürlüğe giren <5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”da da, AB Elektronik Ticaret Direktifi esas alınarak Türk Hukukunda internet yer sağlayıcısının sorumluluğunun aynı şekilde çözümlenmek suretiyle yasal boşluğun da giderildiği, dolayısıyla önceden ihtarname göndermeden davalıya doğrudan husumet yöneltilerek dava açılamayacağı görüşü benimsenmiş ise de;
24/06/1995 tarih 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin amacını düzenleyen 1.maddesinde; <Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun olarak tescil edilen markaların korunmasını sağlamaktır.
Bu Kanun Hükmünde Kararname, markaların korunmasına ilişkin esasları, kuralları ve şartları kapsar.> denilmekle tescil edilen markaların korunmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Yine dava tarihinde yürürlükte bulunan 61.maddesi de hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını saymıştır. Buna göre; <a) 9’uncu maddenin ihlali,
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak,
d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.
e) (a) ila (c) bendlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak,>
Öte yandan genel hüküm niteliğinde olup, dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 50.maddesine (6098 Sayılı TBK mad. 61) göre, asıl mütecaviz ile onun fiillerine iştirak eden, yardım eden veya yapılmasını kolaylaştıran kişiler zarar görene karşı müteselsilen sorumludurlar. Bu husus, 21.01.2009 tarih 5833 sayılı Yasanın 2.maddesi ile yürürlükten kaldırılan 556 sayılı KHK’nin 61/(e) bendinde de düzenlenmiş olup, <Marka Hakkına Tecavüz Sayılan Fiiller> başlıklı 61.maddesinin, dava tarihinde yürürlükteki, (e) bendine göre, aynı maddenin (a) , (b) ve (c) bentlerinde sayılan fiillere iştirak etmek, yardımda bulunmak, bu tür eylemlerin yapılmasını teşvik etmek ve hangi şekil ve şartlarda olursa olsun kolaylaştırmak da marka hakkına tecavüzdür. Madde hükmü uyarınca da anılan eylemleri gerçekleştiren kişi de iştirak yolu ile mütecavizdir.
Yukarıda belirtilen madde metinleri göz önünde bulundurulduğunda, haksız fiilden kaynaklanan kusura dayalı sorumluluk türleri dava tarihinde yürürlükteki 818 sayılı mülga BK’nda genel hüküm niteliğinde ve 556 sayılı KHK 61/(e) bendinde de özel hüküm niteliğinde düzenlenmiş olup, davalı eyleminin de bu maddelerde belirtilen iştirak halinde sorumluluk halleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Yargılama sırasında 23.05.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ile içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usuller; 5, 8 ve 9.maddelerinde de internet servis sağlayıcısının yükümlülükleri ve bu kapsamda kalan eylemlerden dolayı sorumluluk koşulları düzenlenmiştir. Ancak, dava tarihinden sonra bu konuda özel bir yasal düzenleme yapılmış olması nedeniyle dava tarihinde yürürlükte olan yukarıda bahsedilen genel ve özel hükümlerin varlığı karşısında internet yer sağlayıcısının sorumluluğu hususunda mevzuatta yasal boşluk bulunduğu sonucuna da varılamaz.
Öyle ise, yerel mahkemenin dava tarihinde internet yer sağlayıcısının sorumluluğu hakkında mevzuatta özel bir düzenleme bulunmayıp bu hususta yasal boşluk olduğuna dair direnme gerekçesi yerinde değildir.
Bunun yanı sıra, marka hakkına tecavüz eylemi esasen bir haksız fiil olduğundan, haksız fiilden dolayı tazminata hükmedilebilmesinin, mütecavizin kusurlu davranması şartına bağlı olmasına karşın (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, s. 503,504, Hamdi Yasaman, Marka Hukuku, Cilt II. s.1127-1133), tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri için kusurun varlığı şart değildir (Tekinalp Ü. a.g.e. s. 498, Yasaman H. a.g.e. s.1126).
Ancak, öğretide dava tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK’nin 61.maddesi (e ) bendine göre (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen tecavüz fiillerine iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırmak eylemi, söz konusu eylem temelde bir akit dışı sorumluluk (haksız fiil sorumluluğu) olduğuna göre, bu kişilerin sorumluluğunun ancak kusurlu olmaları halinde gündeme gelebileceği görüşü ileri sürülmektedir (Yasaman H. a.g.e. s.1020). Bunun yanı sıra, iştirak, yardım, teşvik ve kolaylaştırma fiillerini işleyenlerin asıl mütecavizin fiilinin tecavüz oluşturduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda bulunmaları da gerekir (Tekinalp Ü. a.g.e. s.460).
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, internetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibariyle davalının işlettiği web sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün olamayacağından; somut uyuşmazlıkta ileri sürülen talepler bakımından da kusur şartının gerçekleşmesi ve dolayısıyla da davalının iştirak halinde sorumluluğuna gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafından web sitesinden çıkartılmaması gereklidir.
Açıklanan bu gerekçe itibariyle, davalı internet yer sağlayıcısı aleyhine açılan tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması davası bakımından da davalının iştirak halinde tecavüz nedeniyle sorumlu tutulabilmesi kusur şartına bağlı olduğundan; yerel mahkemenin direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe itibariyle yerindedir.
Ne var ki, somut uyuşmazlıkta davacının yukarıdaki paragrafta açıklanan tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması talebini de içeren 20.07.2006 tarihli dava dilekçesinin davalıya tebliği üzerine, davalı tarafça herhangi bir sorumlulukları bulunmadığından bahisle davaya karşı çıkılarak davanın reddi savunulmuş ve mahkemenin bu yolda verdiği ihtiyati tedbir kararına da itiraz edilerek, kaldırılması istenilmiştir. Oysa, dava dilekçesi aynı zamanda ihtarname yerine de geçeceğinden, tecavüzün varlığından haberdar olan davalının yasal ve haklı bir neden olmaksızın ihtarname gereğinin yerine getirilmemesinden dolayı kusurlu davrandığı ve artık bu talepler bakımından da davalıya husumet düşeceğinin kabulü ile anılan hususlarda davalıyı da bağlayıcı nitelikte eda hükmü kurulması gerekirken, yerel mahkemenin önceden ihtarname gönderilmediğinden bahisle davanın husumetten reddine ilişkin direnme gerekçesi isabetli değildir.
Yerel Mahkemece dava dışı asıl mütecavizler bakımından marka hakkına tecavüzün önlenmesine yönelik karar verildiği, böyle bir davada taklitçi üçüncü kişilerin taraf gösterilmesi zorunluluğunun da bulunmadığı, hükmün infazının da hakkındaki dava reddedilen davalı yer sağlayıcı tarafından gerçekleştirileceği, Özel Daire bozmasına uyulduğu taktirde başka türlü bir karar verilmesi imkanı olmadığı görüşü de açıklanmış ve direnme kararının <hüküm> fıkrasının (1) nolu bendinde davalı internet yer sağlayıcısı hakkındaki davanın husumetten reddine, (2) nolu bendinde dava dışı asıl mütecavizler tarafından web sitesinde taklit markaları taşıyan ürünlerin yayın ve satışının önlenmesine, daha önce verilen tedbirin devamına karar verilmiştir.
Bilindiği üzere, dava tarihinde yürürlükteki mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 50.maddesi, 556 sayılı Markalar Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/(e) maddesi uyarınca asıl mütecaviz ile bu fiile iştirak eden kişiler arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından bu kişiler aleyhine birlikte ya da ayrı ayrı dava açılması mümkündür.
Bir davada verilecek hükmün öncelikle taraflar arasındaki uyuşmazlığı giderecek ve yine o davanın taraflarını bağlayacak şekilde oluşturulması gerekir. Davalı işletmecinin web sitesi üzerinden piyasaya mal ve hizmet arz edenler ile alıcıların tabi oldukları kurallar; davalı tarafından hazırlanan ve elektronik ortamda imza suretiyle gerçekleştirilen <Gittigidiyor.Com Kullanıcı Sözleşmesi> isimli sözleşme ile belirlenmiştir. Bu sözleşmede <üyeler arasındaki iş ve işlemlerin etkin bir şekilde gerçekleştirilmesinin sağlandığı, özel bir ödeme ve güvenli hesap sistemi bulunduğu ve davalının sisteme erişimi engelleme hakkının olduğu> hususları da yazılıdır. Bu durumda, marka hakkına tecavüz oluşturan içeriğin davalı tarafından web sitesinden çıkartılması ya da erişiminin engellenmesi ve yine ileride muhtemel tecavüz tehlikesinin önlenmesi hususunda davalıyı da bağlayan bir eda hükmü verilmesini istemekte davacının hukuki yararının bulunduğu aşikardır.
Bu durumda, yukarıda açıklandığı üzere davalıya tebliğ olunan dava dilekçesinin içeriği itibariyle tecavüzden haberdar olan ve buna rağmen üçüncü kişiler tarafından davalıya ait web sitesindeki ihlal oluşturan dava konusu içeriğin web sitesinden çıkartılması ya da erişimin engellenmesi şeklinde olumlu bir davranışta bulunmayarak, tecavüz teşkil eden içeriği işletmecisi olduğu <www.gittigidiyor.com> adlı web sitesinden çıkartmamak suretiyle kusurlu davranan davalının, iştirak halinde sorumluluğu nedeniyle davacının tescilli marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri bakımından eda hükmü oluşturulması gerekirken; davanın husumetten reddine ilişkin yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3.maddesinin atfı dikkate alınarak HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.01.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.
